【刑辩参考】骗取贷款的行为2006年刑法修正案（六）

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骗取贷款的行为自2006年刑法修正案（六）明确为骗取贷款罪，国家以立法的方式确立了伤害贷款安全的刑事保护机制，近年来随着经济前景的变化，以伪造贷款罪被定罪的相关个人和单位下降，但司法机关的迟迟未能推行相应的司法解释，关于骗取贷款罪也仅有最高检和公安部的《关于公安机关管辖的民事案件案件诉讼标准的要求(二)》的立案标准，以致司法实践中法院在自首量刑时以《刑法》的伪造贷款罪条文和案件诉讼标准作为共犯量刑标准。导致各地同类别骗取贷款犯罪立案裁判不一，为此关于诈骗借贷罪的代价标准及其它严重情节的界定，笔者提出下列观点以供参考

一、不能仅凭银行自己出具的“贷款尚未产生损失”的证明成为司法机关认定涉嫌或构成诈骗借贷罪的根据

银行在清收不良放款过程中，只要借款人收受贷款总额达到20多万，银行出具“贷款尚未产生损失”的证明后，司法机关就可以追究借款人蓄意诈骗借贷罪的民事责任。因为构成诈骗借贷罪的一个要件就是要产生损失在20多万以上，所以贷款损失证明对是否追究借款人的民事责任至关重要。但是，近期司法机关针对累犯量刑的证据要求越来越苛刻，仅凭成为当事人一方的银行出具担保形成损失的证明对犯罪嫌疑人自首不依照法律要求。

只有民事救济方式用尽后（在诉讼经过仲裁裁决、民事审判、执行等程序后，仍未受到清偿的），才可以考量以刑事手段介入，这样能够精确区分骗取贷款犯罪行为和借贷诈骗诉讼行为的界限。

现在，让银行管控机构来出具损失的证明更不现实，也不可能，因为银行监管机构原本就没有此项权限和职能。

在穷尽民事形式后，银行的金融债务尚未得到偿还的赌资达到涉嫌诈骗借贷罪标准的，涉案银行如认为确有必要按犯罪处理的，则必须按照不良贷款五级分类的要求，认定为“损失”后，方可报案。必要时，可以聘请会计师事务所进行审计，也可以办理司法机关任命会计师事务所进行司法会计，最后以银行按要求的程序判定为“损失”的论断及财务师事务所出具的司法会计结论成为给银行产生重大代价的证明。

故在司法实践中成为犯罪嫌疑人有罪的证据需要有

1、银行及金融机构行政案件及执行的文书材料

2、相关的损失认定司法审计报告

3、案发时，还未到借款的届满还款日，且并没有其它严重情节，借款人及保证人与银行有无续贷合意的证据

4、担保人有无代垫款人追讨可能的证据（贷款人还贷银行无损失）

司法实务中，许多伪造贷款案件中有抵押公司贷款损失类贷款，在借贷人不能偿还的范围内，银行已借助民事途径向贷款公司取回余款的，并没有给银行产生实际代价，若没有“其他严重情节的”，不应判定为伪造贷款罪。

二、不能孤立的适用案件诉讼标准的金额

根据《刑法》175条之一要求，构成本罪行为人的行为应该“给银行或其它金融机构造成重大代价或有其它严重情节”，《关于公安机关管辖的民事诉讼案件追诉标准的要求(二)》第二十七条要求，凡以恐吓手段获得借款等数目在一百多万以上的，或者以误导手段获得贷款等给银行或其它金融机构造成直接经济代价数额在二十万元以上的，或者虽未超过上述金额标准，但多次以欺诈方法获得贷款的，以及其它给金融机构造成重大代价以及有其它严重情节的情形，应予受理诉讼。但是司法实务中，不能机械、孤立的套用该追诉标准，如果发行为人骗取贷款一百多万以上，或者多次索要贷款，但未产生经济代价，未运用借贷进行任何违法活动，并未给金融管理秩序产生实际危害，自然不能以该罪惩处刑事责任。

三、金融机构并无损失，行为人通过向银行借贷但贷款人以其财产代为追讨的行为，并非金融机构的放贷，而是别人钱财，并不构成诈骗贷款罪

行为人向银行提供伪造证明文件，骗取贷款人的认同，以办理借贷的方法获得资金后，自己没有贷款能力损失类贷款，而由抵押人代为还清全部放贷，这种通过向分行信贷的形式骗取贷款人财产的行为，表面上看是骗取银行借贷，实际上损害的是贷款人的财产权益，犯罪对象只是银行借贷而是担保人的财产，其行为不构成诈骗借贷罪，应以协议诈骗罪罪名罚款。

骗取贷款罪的入罪情节之一为“造成银行以及其它金融机构重大代价”。对于这里“重大代价”的界定，是因挪用贷款造成银行等金融机构借贷无法归还，金融资金安全损伤方构成“重大代价”。

四、合法获得贷款的情形应和虽未能归还不应倒查扩大打击面

严格区分贷款欺诈与担保纠纷，对于合法获得借款后，没有按要求的功能使用分期，到期没有收回欠款的，不能以担保诈骗罪罪名罚款;针对确有证据证明行为人不具备非法占有的目的，因不具有贷款的条件实行了欺诈方法获得借款，案发后有能力履行还款义务，或者案发时不能归还是由于意志以外的缘由，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应该以担保诈骗罪罪名罚款。

五、损失的界定节点问题——立案标准不是判定损失的最后标准

首先,立案标准适用具有阶段性、非终局性。立案是进入刑事案件的第一个环节,由于诉讼尚未展开侦查,具体证据已经完全把握,给银行等金融机构造成的代价一时无法估量,如果必定要直到数额确定出来能够立案,就会遭遇“先有蛋还是先有鸡”的悖论,所以《规定（二）》在第(一)项与第(二)项并列规定了“未引起损失”与“造成损失”均可立案的情形。但是,该标准只能适用于立案阶段,不能适应于上诉、审判阶段,倘若经过侦查、起诉,发现行为人骗取贷款的行为并未给金融机构造成损失,则必须按照骗取贷款罪的累犯构成,认定行为不满足“给银行以及其它金融机构造成重大代价或带有其它严重情节”这一构成既遂要素,从而判定犯罪嫌疑人不成立本罪,撤销诉讼、不上诉或判定无罪。总之,立案标准只应适用于立案阶段,具有阶段性、非终局性。

其次，考虑到整个诉讼过程的连贯性及司法活动的严肃性，一般状况下可以公安机关报案侦査作为判定重大代价的时间节点，但是不可一概而论。若银行以及其它金融机构己经穷尽所有非民事救济方式尚未追回损失，此时公安机关报案，则可判定骗贷者的行为尚未产生了严重代价；若在公安机关报案侦査前，银行以及其它金融机构并没有实行其他机制追回贷款，则必须将判定损失的时间节点向后推，直至金融机构耗尽所有举措仍然能够拿回贷款利息。

此外,犯罪构成才是判定骗取贷款罪的唯一标准。根据《刑法》第175条之一,成立骗取贷款罪必须两个条件,一是行为要素:以欺诈方法获得贷款;二是结果要素:给银行以及其它金融机构造成重大代价或带有其它严重情节。如果按照《规定（二）》第27条第(一)项,不考量损失状况来判定骗取贷款罪,无疑架空了《刑法》的要求,不但因而罪刑法定这一刑法基本方法在司法实践中落空,无形中还扩大了处罚范围,使司法权侵入立法权。司法实践中也有种看法,认为《规定（二）》第27条第(一)项的按照是刑法,因为《刑法》第175条之一要求了以欺诈方法获得贷款,具有其它严重情节的,成立骗取贷款罪的情形。此种表述不但毫无依据,而且依照法理,因为《规定（二）》第27条第(一)项只保留了《刑法》第175条之一要求的两个组成要件要素中的一个,被保留的组成要件要素(骗取银行借款超过100多万)也只是是建立本罪的行为要素,成立本罪的结果要素(给银行或金融机构造成重大代价或带有其它严重情节)仍然被忽视掉了,而且将“骗取银行贷款达到100多万”既当做行为要素,又只是结果要素也依照法理,属于重复评价。

综上所述,《规定（二）》具有阶段性、非终局性,不能推广适用到案件后的其它诉讼阶段,是否构成诈骗借贷罪,犯罪构成才是唯一标准。将案发前已还本付息的诈骗诉讼一概认定为犯罪以及不判定为犯罪都有失偏颇。行为人已还本付息，风险尚未受到有效排除，客观上受保护的法益已恢复，该主动收回行为就类似于危险犯中的犯罪停止，可以不予上诉或减免处罚；即使贷款人在案发前仍然已还本付息，但只是被告人主动，而是受害人通过行政上诉等司法救济机制推动的，那么被告人的行为仍应构成累犯，已经收回本息的事实可成为从宽量刑情节在追诉阶段给予考量。因此，企业有索要贷款之嫌疑而取得借款后，应努力还本付息，以避免刑事风险或争取从宽量刑。

六、银行对“损失”的定义——以终点而不是起点作为逻辑判断标准

对“重大代价”的判定标准按照时间阶段不同分为两种：骗取资金金额和最后贷款额度，即分别从起点和终点的逻辑推断进行考虑。但是本人觉得，既然是判定银行的代价不应摆脱银行对“损失”的定义和判定标准。

1、中国人民银行《贷款风险分类指导方法》（银发[2001]416号）、中国银监会2007年7月3日施行实施的《贷款风险指引》对担保“损失”明确定义为：“在实行所有可能的举措或一切必要的法律程序以后，本息仍然能够退回，或只好归还极少部分”。因此，只有在银行穷尽了一切救济手段后，比如提起刑事案件，强制执行借款者的财产后来，未能取回的那部分本息才属于＂直接经济代价＂。也即若银行以及其它金融机构并没有穷尽一切救济程序便案发，行为人在案发后收回了所有本息的，不应该界定行为人骗贷造成了重大代价。

2、对于债权“损失”的界定可以参考《最高人民法庭、最高人民检察院关于申请渎职刑事诉讼适用法律若干问题的解释（一）》“债务人经法定程序被宣告解散，债务人逃亡、去向不明，或者因行为人的责任高于诉讼时效等，致使债务尚未能够推动的，无法实现的质权部分应该界定为违宪犯罪的经济代价”的要求。该解释认定债权损失的核心是“债权能够推动”，相反，不能简单地觉得“债权实现障碍大以及时间长”就是债权损失。而恰当的理解是如同上述《贷款风险分类指导方法》、《贷款风险指引》所表现的观念一样，只有权力人穷尽一切行政救济手段后仍不能完全实现自己的权利时，才能定义为代价。

3、《公安部侦查局关于诈骗借贷罪和非法发放信贷罪案件诉讼标准问题的复函》（2009年）第二条要求：“如果银行以及其它金融机构只是出具‘形成不良借贷金额’的论断，不宜认定为‘重大经济代价数额’，根据现在国有独资银行、股份制商业银行建立的放贷五级分类制，商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，其中后三类称为不良贷款，不良贷款虽然不良，但并不必定产生了既成的代价。因此，不良借贷不等于经济代价，也不能将产生不良借贷金额等同于重大经济代价数额”。该复函虽因其立案标准与2010年的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的民事诉讼案件追诉标准的要求（二）》（下称《规定（二）》）相排斥而取消，但针对如何界定“损失”仍然具备参考意义。在该批复中确立对于“损失”应当以“形成既成损失”即实际损失为标准。

综上所述，在伪造贷款罪中，银行或金融机构受到的重大代价需要以出现了实际的经济代价为准，倘若无法以诉讼方式以及私力救济的形式得到全额赔偿的，此时权利人仍享有期待权益，不能直接判定为经济代价。

七、损失金额的界定（区别构罪数额和定罪数额），

骗取贷款罪的入罪情节之一为“造成银行以及其它金融机构重大代价”。对于这里“重大代价”的界定，笔者认为，结果犯的本质是贩毒既遂，因诈骗借贷导致银行等金融机构借贷无法归还，金融资金安全损伤方构成“重大代价”这一情节。司法实务中，许多伪造贷款案件中有抵押公司担保，在贷款人不能偿还的范围内，银行已借助民事途径向贷款公司取回余款的，并没有给银行产生实际代价，若没有“其他严重情节的”，不应该界定为伪造贷款罪。

八、行为人对索要的借钱到期后以同样方式骗取续贷的，金额必须认定为一笔数额还是累加计算

续贷行为与第一笔贷款有着密切的关联性，并且续贷也没有降低新的金融风险，宜将续贷行为与前一笔伪造的放贷认定为一笔犯罪金额，这样也表现了罪刑法定和有益于上诉人的民法原则。本案辩护人强调的应该将贷款人正常的信用限额是否应该从挪用贷款的犯罪金额中缴纳这一见解值得探讨，法院裁定认为上诉人石某的在借贷中编造财务报表，骗取银行借贷是一个完整的行为，不宜分割，最终未予采纳。最后一点，实践中存在这种的情形，为挽回金融机构的代价，侦查机关做出努力后，借款人在二审宣判前收回了个别欠款，此种状况下，造成银行以及其它金融机构“损失”的时间节点按侦查机关报案时间判定还是按抗诉判决前判定呢？笔者认为应该区别构罪数额和刑罚数额，构罪数额按侦查机关的结案时间界定，有促使保证诉讼过程的稳定性，而贷款人以及担保人在案件后来的还款可以在追诉中给予考虑。

九、从刑法的其实解释方法来看，对于案发前主动退还的金额是否计入犯罪数额要谨慎对待

根据刑法的条例，骗取贷款罪给银行和其它金融机构造成重大代价以及有其它严重情节的，处五年以下有期判刑或者罚金，并处以及单处罚金；导致非常重大代价以及有其它非常严重情节的，处五年以上十年以下有期判刑，并罚款金。从法定刑设置上仍然可以看出骗取贷款罪相对于盗窃类犯罪而言是量刑。1996年最高人民法庭《关于批捕诈骗诉讼详细应用法律若干难题的解释》中要求，在计算诈骗金额时必须将案发前收回的金额收取，按实际未偿还的金额认定。在之后诈骗类犯罪的纪要等文件中，最高人民法院也指出过类似看法。另外，最高人民法庭、最高人民检察院在《关于申请妨害信用卡管理民事诉讼详细应用法律若干难题的解释》中也确立，恶意透支型的信用卡欺诈，在民政机关报案后人民法庭裁定宣告前已归还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免于处罚。恶意透支金额较大，在公安机关报案前已归还全部透支款息，情节明显轻微的，可以予以不惩处刑事责任。

根据人罪时举轻以明重、出罪时举重以明轻的原理，作为带有非法占有目的的盗窃类犯罪，案发前退还数额可从犯罪金额中收取，立案前已归还全部透支款息，情节明显轻微的，可以予以不惩处刑事责任。而没有非法占有目的、较为轻缓的骗取贷款罪，若将案发前全部收回欠款的一律追究刑事责任，或者全部计人犯罪金额，则显著与欺诈类犯罪的法律适用产生矛盾，出现罪刑失衡的境况。因此。对于行为人骗取贷款后在案发前主动退还的金额，要充分结合其主观恶性、行为的社会弊端性等方面综合考验，慎重决定能否要计入犯罪金额。